Article « La consolidation constitutionnelle »

Auteur : Luis-Miguel Gutiérrez,
Maître de conférences en droit public
à l’Université de Poitiers

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« This Constitution provides a historic bridge between the past of a deeply divided society characterised by strife, conflict, untold suffering and injustice, and a future founded on the recognition of human rights, democracy and peaceful co-existence and development opportunities for all (…) With this Constitution and these commitments we, the people of South Africa, open a new chapter in the history of our country ».
Constitution of the Republic of South Africa Act 200 of 1993

L’épilogue de la Constitution intérimaire sud-africaine de 1993 résume avec cette belle image toute l’importance qui peut être accordée au texte constitutionnel lorsqu’une société déchirée par la violence vise à surmonter le passé pour aller de l’avant vers un futur apaisé. Alors que les blessures de l’apartheid étaient encore ouvertes, le constituant sudafricain bâtit un « pont » temporel sur des piliers constitutionnels nouveaux. Pour lui, « [l’adoption de cette Constitution jette les bases solides permettant au peuple sudafricain de transcender les divisions et les conflits du passé, qui ont généré des violations flagrantes des droits de l’homme, la transgression des principes humanitaires dans les conflits violents et un héritage de haine, de peur, de culpabilité et vengeance ». Passé, présent et futur semblent suspendus dans un récit constitutionnel fondateur d’un nouvel ordre juridique.

La notion de Constitution trouve ici une signification particulière. En effet, le moment constituant qui émerge en proie ou à l’issue d’une période de violence ne fait pas l’économie des défaillances connues par le passé. D’un point de vue matériel, le contenu de la Constitution sud-africaine porte à la fois sur l’organisation des pouvoirs publics et sur la protection des libertés et droits fondamentaux. Pourtant, ces règles constitutionnelles ne semblent être conçues par le pouvoir constituant qu’avec l’objectif bien précis de ne plus revenir en arrière vers le système discriminatoire et meurtrier de l’apartheid. De manière générale, le texte constitutionnel organise, favorise et met en place juridiquement la transition entre un passé de violence et un futur apaisé encore incertain. Par conséquent, la Constitution prétend pouvoir s’attaquer aux causes profondes qui se trouvent à l’origine de cette violence sans négliger pour autant les conséquences concrètes qu’elle a créées. De fait, les victimes, les dirigeants ainsi que les opposants au régime précédent coexistent avec ceux et celles qui n’ont pas été directement concernés par les crimes commis par le passé. C’est la raison pour laquelle, l’épilogue de la Constitution intérimaire de 1993 précise que « [l]a poursuite de l’unité nationale, le bien-être de tous les citoyens sud-africains et la paix exigent la réconciliation entre le peuple sud-africain et la reconstruction de la société ».

Dans un contexte de transition, la Constitution semble incarner des fonctions particulières qui n’existent pas dans d’autres contextes. En effet, le texte constitutionnel n’est pas seulement le résultat d’un processus de transition déjà entamé mais aussi le catalyseur qui accélère et parfois met fin à ce processus. La Constitution ne vient pas codifier une culture constitutionnelle préexistante. Au contraire, elle a pour mission principale de l’instaurer et de la rendre possible. L’objectif de notre contribution est d’analyser la notion de consolidation constitutionnelle au regard des processus de transition entre un passé violent et un futur apaisé.

D’un point de vue sémantique, le mot consolidation n’est pas univoque. Il dérive du verbe consolider qui signifie « rendre [quelque chose] plus solide, plus stable » [1]. Il peut s’agir de renforcer ou soutenir un objet (ex. consolider un édifice, un mur), de rendre solide ou durable quelque chose (ex. une alliance, un pacte), de confirmer une situation (ex. consolider sa position) ou un objet (ex. consolider sa fortune) aussi bien que de le garantir (ex. consolider une rente, un emprunt).

Se focalisant sur le champ juridique [2], la réception du mot consolidation varie en fonction de son domaine d’application. Par exemple, selon Serge Braudo, « dans le droit de la sécurité sociale, s’agissant d’un accidenté du travail, la consolidation est la situation du malade dont l’état n’est plus évolutif » [3]. La consolidation renvoie ici à une situation qualifiée comme définitive par le droit positif. En revanche, en droit civil, la consolidation semble qualifier la situation d’une personne parfois de manière évolutive : « le mot est utilisé pour désigner la réunion sur la même tête, des qualités d’usufruitier et nu-propriétaire (voir l’article 617 du Code civil). Il existe d’autres types de consolidation, telle est la situation du locataire qui devient propriétaire de la chose qu’il avait louée, et celle du débiteur qui devient le successeur universel de son créancier » [4]. Par ailleurs, le mot consolidation dispose d’une acception très précise d’un point de vue de la technique législative. En effet, la consolidation ou mise à jour de la loi « consiste à intégrer dans un acte dit de base (code, loi, décret, …) des modifications de nature diverse, provenant de types de données jugés scientifiquement pertinents » [5].

Fort curieusement, la notion de consolidation semble être utilisée par la doctrine constitutionnelle française de manière presque intuitive, sans faire souvent l’objet d’une analyse ou d’une définition spécifique. En effet, il est possible de constater l’absence du mot consolidation constitutionnelle dans les index et les tables de matières des Manuels de droit constitutionnel. Cela ne signifie pas que les constitutionnalistes ne s’intéressent pas à la notion de consolidation puisqu’elle est souvent utilisée de manière fragmentée pour qualifier un principe [6], une liberté [7] ou un objet constitutionnel particulier, notamment la consolidation démocratique [8].

La consolidation constitutionnelle a une signification beaucoup plus englobante en droit constitutionnel de la transition. Ce droit est défini par le professeur Jean-Pierre Massias comme « l’ensemble des processus constitutionnels ayant pour objet, d’une part, le remplacement des normes constitutionnelles totalitaires par des normes constitutionnelles démocratiques et, d’autre part, l’application effective de ces normes, jusqu’à la formation d’un régime politique témoignant d’un niveau démocratique suffisant pour attester de sa rupture avec le système totalitaire » [9]. S’inscrivant dans cette doctrine, Magalie Besse développe l’hypothèse d’un droit constitutionnel de transition démocratisant distinct du droit constitutionnel démocratique [10]. Pour elle, « la transition démocratique, qui permet l’adoption des nouvelles règles du jeu, ne suffit pas à elle seule à permettre l’instauration de la Démocratie. La consolidation est donc une phase complémentaire destinée à ce que les nouvelles règles s’institutionnalisent et deviennent effectives. D’un point de vue constitutionnel, elle est ainsi la phase postérieure à l’adoption de la nouvelle Constitution, au cours de laquelle ses ‘effets démocratisants’ sont supposés agir » [11].

La consolidation constitutionnelle semble être comprise à la fois comme le processus de consolidation de la Constitution que comme le résultat de ce processus (à savoir, une Constitution consolidée). S’il existe une spécificité de la notion de consolidation constitutionnelle en droit constitutionnel de la transition par rapport au droit constitutionnel « classique », elle semble reposer sur son caractère multiforme et à sa nature téléologique. C’est pourquoi il s’agira ici d’analyser le contexte variable (I) et les manifestations multiples (II) de la consolidation constitutionnelle.

I. Le contexte variable de la consolidation constitutionnelle

En droit constitutionnel de la transition, la consolidation constitutionnelle est présentée comme une phase intermédiaire dans un processus global de transition démocratique. Elle présuppose l’existence d’un changement constitutionnel (B) qui doit conduire à l’établissement postérieur d’un régime démocratique [12]. Cependant, la consolidation constitutionnelle peut aussi se manifester en absence de changement constitutionnel (A).

A. La consolidation constitutionnelle sans changement constitutionnel

La portée de la consolidation constitutionnelle est dépendante de la nature du régime politique en place à un moment donné dans une société déterminée. En principe, une Constitution démocratique va produire une consolidation constitutionnelle démocratique tandis qu’une Constitution non démocratique conduira vers une consolidation constitutionnelle non démocratique. Il existe ainsi une logique de continuité dans un contexte de consolidation constitutionnelle (1). Pourtant ce type de déterminisme doit être nuancé car la consolidation constitutionnelle peut être aussi influencée ou affectée par des facteurs externes à la Constitution, notamment lors des contextes de transition politique (2).

1. Le contexte de continuité constitutionnelle

Dans les sociétés modernes, la notion de Constitution dispose généralement d’une connotation positive puisqu’elle est le fruit d’un processus historique de limitation du pouvoir et de protection de l’individu vis-à-vis des dangers provenant de l’exercice du pouvoir. Avec un esprit universaliste, l’article 16 de la Déclaration du 26 août 1789 des droits de l’Homme et du citoyen proclame que « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ». La réalité est pourtant beaucoup plus complexe. D’une part, la Constitution ne sert pas seulement à garantir les droits et libertés mais aussi à les limiter et parfois à exclure certains individus de leur champ d’application personnel. D’autre part, la seule séparation des pouvoirs n’est pas en soi suffisante pour empêcher qu’un même parti politique, un même groupe de personnes ou un même individu cumulent directement ou indirectement l’ensemble du pouvoir public.

Les régimes autoritaires [13], dictatoriaux [14] et totalitaires [15] ont toujours existé, existent encore et continueront d’exister (hélas !) alors qu’ils sont systématiquement organisés et institutionnalisés par une norme suprême à laquelle a été attribuée l’étiquette de Constitution. Par exemple, au Chili, la Constitution de 1980 a été rédigée selon les désirs d’Augusto Pinochet. Cette Constitution assure au dictateur un contrôle absolu des pouvoirs publics et donne une place prépondérante aux militaires, notamment par le biais du tout puissant Conseil de sécurité nationale. Au Pérou, Alberto Fujimori fait un auto-coup d’État et dissout le Parlement le 5 avril 1992. Ensuite il organise des élections pour élire un « Congrès constituant démocratique » et faire approuver une nouvelle Constitution en 1993 qui renforce considérablement les pouvoirs de l’exécutif et des forces armées. Un contexte de crise économique et de lutte antisubversive permet au dictateur de compter sur le soutien d’une partie importante de la population, notamment lors des élections législatives de 1995.

La mise en place d’une Constitution non démocratique et sa consolidation dans la pratique peuvent renforcer et perpétuer un régime totalitaire, dictatorial ou autoritaire ; non pas seulement par l’existence d’un texte constitutionnel mais aussi par d’autres facteurs déterminants, notamment « la cohésion de l’élite politique, la densité de la bureaucratie, la subordination des agences de pouvoir à la direction politique et l’expérience de celle-ci dans la mobilisation des ressources stratégiques tant internes qu’externes ».[16] Paradoxalement, le fonctionnement d’un système formellement démocratique ne garantit pas non plus l’accomplissement d’un constitutionnalisme libéral. En effet, le politologue américain Fareed Zakaria qualifie de « démocratie illibérale » le régime politique combinant l’organisation d’élections permettant la désignation des dirigeants par le peuple et l’absence de pluralisme politique, de contre-pouvoirs effectifs et de protection des droits fondamentaux [17].

Pourtant, les régimes non démocratiques et/ou illibéraux connaissent des moments d’inflexion et de libéralisation. Ces moments conduisent parfois à une transition politique qui aura une influence décisive sur la consolidation constitutionnelle.

2. Le contexte de transition politique

Les expériences de transition politique des années 1980 et 1990 en Amérique latine et en Europe de l’Est ont conduit à l’émergence d’une discipline dénommée « la transitologie » [18]. Dans ce cadre épistémologique, la notion de transition est assez large puisqu’elle englobe « les changements du capitalisme vers le socialisme, de la dictature militaire vers le gouvernement civil, de l’autoritarisme vers la démocratie, du communisme vers la démocratie libérale, du communisme vers une économie de marché et plus » [19]. Une transition politique peut ainsi s’accompagner d’une transition économique, d’une transition sociale et/ou d’une transition juridique sans qu’elle implique nécessairement un changement de Constitution. La transition renvoie à l’idée de passage d’une situation A vers une situation B [20].

À partir des travaux de politistes, Cécile Salcedo dresse une typologie des processus de transition selon trois modalités : le renversement (ou tabula rasa, ou remplacement), la réforme (ou ‘mutation juridique’, ou transformation) et le compromis (ou ‘transplecement’). Pour cet auteur, « [il est question de renversement dans le cas de régimes qui ont refusé de se réformer. Dans ce cas, les forces d’opposition deviennent plus fortes et finissent par renverser l’ancien régime (exemple de l’Allemagne de l’Est, de l’Iran ou encore des Philippines). En comparaison, quand la réforme est commencée, l’ancien gouvernement joue un rôle important dans la transition car, au moins au départ, l’opposition reste faible (exemple du Chili, de la Hongrie ou encore de l’Espagne). Dans les pays où le changement est dû à un compromis, le régime existant et les forces d’opposition sont à force égale et ne peuvent procéder à une transition démocratique l’un sans l’autre » [21].

La consolidation constitutionnelle sera donc fortement influencée et déterminée par le contexte politique et le type de transition entamé. Lorsque la transition ne produit pas un changement constitutionnel, deux hypothèses différentes peuvent avoir lieu. D’une part, la Constitution non démocratique peut se « déconsolider » perdant ainsi dans la pratique des éléments répressifs caractéristiques du régime totalitaire, dictatorial ou autoritaire. D’autre part, il est possible d’imaginer une Constitution libérale établissant formellement un système démocratique et garantissant sur le papier le respect des droits fondamentaux mais qui n’était pas appliquée (et applicable) dans la réalité à cause du régime en place. Le processus de libéralisation du régime résultant d’un processus de démocratisation ou de pacification de la société peut conduire à la renaissance de ces dispositions constitutionnelles jusqu’alors suspendues ou endormies. Par exemple, la Constitution argentine de 1853 n’a pas été formellement abrogée par la dictature militaire. A partir du coup d’état du 24 mars 1976, la junte militaire édicte, en supposé « exercice du pouvoir constituant », quatre instruments normatifs supraconstitutionnels fixant le cadre juridique du « Processus de réorganisation nationale » [22]. Ces instruments juridiques ont disparu le 10 décembre 1983 lors de l’arrivée du Président démocratiquement élu Raul Alfonsin. Il convient de noter que la Constitution de 1853 est toujours en vigueur en Argentine.

La consolidation constitutionnelle est donc dépendante du contexte politique de la société dans laquelle la Constitution évolue. Dans certaines expériences, les transitions politiques se sont accompagnées d’un changement constitutionnel.

B. La consolidation constitutionnelle suite à un changement constitutionnel

Le droit constitutionnel de la transition se propose de replacer dans une logique chronologique le passage entre un régime non démocratique (totalitaire, dictatorial ou autoritaire) vers une démocratie libérale. La consolidation constitutionnelle s’inscrit dans ce processus comme une phase intermédiaire à la suite de l’adoption d’une nouvelle Constitution démocratique (1). Pourtant, la consolidation constitutionnelle peut aussi résulter d’un processus moins ambitieux mais aussi bien important de révision constitutionnelle (2).

1. Le contexte de transition constitutionnelle

Une transition constitutionnelle se présente lorsqu’il y a substitution d’une Constitution existante par une autre (transition vers une nouvelle Constitution). Il s’agit d’un phénomène exceptionnel qui peut trouver son explication dans un contexte de crise profonde du régime en place, lors duquel la Constitution en vigueur est en décalage avec la réalité politique qu’elle est censée réguler [23]. La Constitution s’identifie avec le régime qu’elle régit, son changement est un signal fort de rupture et de renouveau. Pour Magalie Besse, « [l]a transition constitutionnelle ne consiste en effet pas en une simple adoption de la Constitution à l’issue de la transition politique. Elle est au contraire un réel processus de remplacement du système constitutionnel dictatorial ou totalitaire par un nouveau système constitutionnel, qui s’étend tout au long de la transition démocratique » [24].

En droit constitutionnel de la transition, l’émergence d’une nouvelle Constitution ne marque pas la fin du processus de transition. Comme l’explique le professeur Massias, « [dans le cadre de la transition démocratique, l’adoption d’une Constitution n’est qu’une étape supplémentaire dans le déroulement d’un processus global et ne saurait en constituer la fin » [25]. C’est précisément à partir de ce moment constituant que la période de consolidation constitutionnelle commence avec l’objectif de concrétiser dans la réalité le contenu de la nouvelle Constitution. Dans cette logique, « le concept de consolidation démocratique apparaît comme un des éléments les plus significatifs de l’interprétation du Droit constitutionnel des Etats en transition : en effet, il permet de replacer les différentes règles constitutionnelles en vigueur – ainsi que leur interprétation par les différents acteurs politiques – dans une perspective globale de renforcement du régime démocratique et constitue ainsi un instrument de mesure de la cohérence globale du processus transitionnel » [26].

L’étude de la consolidation constitutionnelle doit pouvoir aussi s’appliquer aux Constitutions provisoires, transitoires ou intérimaires. En effet, ces Constitutions organisent le passage entre deux ordres juridiques et « règlent généralement le fonctionnement et l’organisation des pouvoirs publics avant la promulgation de la Constitution définitive » [27]. Malgré le fait qu’elles sont normalement [28] destinées à disparaître dans un intervalle de temps relativement court (entre trois à cinq ans environ) [29], ces Constitutions incarnent déjà un potentiel démocratisant qui ne peut pas être désestimé. Elles ne font pas seulement partie d’un droit du changement de régime dans une logique préconstituante. Les Constitutions provisoires, transitoires ou intérimaires influencent et déterminent directement ou indirectement le contenu de la Constitution définitive ainsi que la logique démocratique de l’étape post-constitutionnelle. La transition constitutionnelle nécessite d’être analysée comme un ensemble indivisible au sein du processus de transition politique.

La consolidation constitutionnelle peut aussi avoir lieu dans un contexte non pas de transition constitutionnelle mais de révision d’une Constitution en vigueur.

2. Le contexte de révision constitutionnelle

Il convient de noter que tous les processus de transition politique ne conduisent pas nécessairement à l’adoption d’une nouvelle Constitution. Les circonstances concrètes qui entourent la transition, l’absence d’un consensus politique et l’urgence dans laquelle le processus se déroule peuvent même empêcher toute possibilité de transition constitutionnelle. Un changement constitutionnel peut néanmoins s’opérer dans une logique démocratisante par le biais d’une révision de la Constitution en vigueur. En effet, toute Constitution, y compris la plus rigide qui soit, prévoit des procédures spécifiques pour la réviser, l’amender ou encore la modifier. La Constitution est une norme qui doit s’adapter aux évolutions et aux besoins de la société qu’elle régit. Une certaine plasticité est donc nécessaire pour surpasser l’usure du temps et « rectifier les erreurs et les insuffisances » [30] rencontrées lors de sa mise en pratique. C’est pourquoi toute Constitution doit avoir la possibilité d’être révisée ; « [c]’est la possibilité de révision qui assure la longévité d’une Constitution » [31].

La consolidation constitutionnelle entretient un rapport paradoxal avec les processus de révision de la Constitution. En effet, dans certains contextes, « la multiplication des révisions constitutionnelles, souvent interprétée comme une forme d’atteinte à la rigidité constitutionnelle, ne constitue en fait qu’une forme d’atteinte à la stabilité constitutionnelle » [32]. En ce sens, « [l]a fréquence des révisions constitutionnelles est le signe d’une déconsolidation de la démocratie » [33]. Pourtant, dans certains contextes de transition démocratique sans transition constitutionnelle, c’est précisément le mécanisme de révision celui qui permet une démocratisation du système politique.

Par exemple, la transition chilienne vers la démocratie débute suite au plébiscite du 5 octobre 1988 par lequel 55% des chiliens refusent d’octroyer un mandat présidentiel à Augusto Pinochet. Ce dernier se trouve alors contraint d’organiser des élections en décembre 1989 mettant ainsi fin à une dictature militaire qui est demeurée au pouvoir pendant 17 ans (1973-1990). Pourtant, la transition politique se déroule dans le cadre juridique imposée par la Constitution de 1980 [34], assurant aux militaires une transition sous tutelle [35]. En août 1989, une série de dispositions constitutionnelles sont modifiées dans la foulée par la Loi 82.825 en vue de permettre le changement de régime [36]. Entre 1990 et 2005, 16 révisions de la Constitution ont été effectuées avec l’objectif de démocratiser le système politique chilien et supprimer les enclaves autoritaires légués par la dictature [37]. L’exemple chilien témoigne à la fois de la force démocratisante de la révision constitutionnelle mais aussi de ses limites. En effet, malgré avoir connu au moins 48 réformes sur environ 253 articles, la Constitution chilienne de 1980 ne semble avoir réussi à effacer la charge symbolique de son acte de naissance durant la dictature. C’est pourquoi le peuple chilien est aujourd’hui, plus de 31 ans après la fin de la dictature, en train d’écrire sa nouvelle Constitution [38].

Les changements constitutionnels et la transition politique sont sans doute interdépendants, mais avec des temporalités parfois bien distinctes. Dans la pratique, les dispositions constitutionnelles peuvent aussi bien faciliter ou entraver une transition démocratique. Au-delà du contexte variable, la consolidation constitutionnelle peut se manifester de manière multiple.

II. Les manifestations multiples de la consolidation constitutionnelle

En droit constitutionnel de la transition, la consolidation constitutionnelle est une notion décidément téléologique. En effet, la Constitution est comprise comme un élément déterminant qui favorise et catalyse la transition politique. Comme l’explique le professeur Giuseppe de Vergottini, « il existe une différence significative entre la décision d’abandonner le régime précédent et la consolidation du nouveau régime. L’acte formel lié à la décision de passer au nouvel ordre ne signifie pas forcément consolidation du résultat souhaité » [39]. La détermination du résultat souhaité est donc un préalable dans l’analyse de la consolidation constitutionnelle. Selon les priorités d’une société en période de transition, la consolidation constitutionnelle peut dépendre de la consolidation de l’Etat de droit (A), de la démocratie (B) et/ou de la paix (C).

A. La consolidation de l’État de droit

La notion d’État de droit apparaît au milieu du XIXe siècle en Allemagne et est devenue aujourd’hui un qualificatif [40] des régimes politiques démocratiques et libéraux. Selon le professeur Jean Rivero, l’Etat de droit, « c’est celui dans lequel la toute puissance du pouvoir trouve sa limite dans la règle juridique qu’il est tenu de respecter » [41]. En ce sens, la Constitution peut être établie comme la pierre angulaire de l’Etat de droit. Dans un contexte de transition, la consolidation de l’État de droit alterne entre une phase de développement (1) et d’ajustement (2) constitutionnels.

1. La phase de développement constitutionnel

La Constitution est un acte fondateur d’un nouvel ordre juridique qui émerge à un moment historique bien précis. « Elle immobilise un changement, que le processus qui l’a générée ait été lent ou soudain et, jusqu’à ce qu’elle soit modifiée de nouveau, elle est destinée à être en vigueur » [42] et à s’appliquer. Un des défis majeurs que posent les transitions politiques est précisément la problématique du respect de la Constitution. En effet, les sociétés en proie ou sortant d’une situation de violence ne se caractérisent pas précisément pour l’effectivité d’un droit protecteur des individus. Pour le professeur Jean-Pierre Massias, au moins trois critères permettent de rendre effective une Constitution dans la pratique transitionnelle [43].

Un premier critère est la désignation, nomination et mise en place réelle des institutions constitutionnelles. Cette phase concerne les trois branches classiques du pouvoirs public (exécutif, législatif et judiciaire), mais aussi les nouvelles institutions administratives, judiciaires ou extrajudiciaires indépendantes créées pour faire face aux dysfonctionnements du passé. Ces nouvelles institutions peuvent être établies à caractère permanent (cour constitutionnelle, défenseur des droits, commissions électorales, commissions de l’audiovisuel) ou à caractère provisoire (commissions vérité et réconciliation, tribunaux pénaux ad hoc, commissions de réparation, commissions de vetting ou lustration) [44]. Un deuxième critère est la reconstruction du système normatif. Il s’agit plus précisément d’abroger, modifier ou remplacer « l’ensemble des lois et des décisions adoptées lors de la période précédente et qui relèvent de fondements radicalement en opposition avec la démocratie » [45]. Last but not least, un troisième critère tient à la régulation du comportement des acteurs lors du développement constitutionnel afin d’éviter le blocage, la contestation ou la déstabilisation du système politique. De par son interprétation des dispositions constitutionnelles, le juge constitutionnel peut jouer ici un rôle de « gardien a posteriori de certains principes posés lors du processus constituant » [46].

La phase de développement peut s’alterner avec une phase d’ajustement constitutionnel.

2. La phase d’ajustement constitutionnel

La mise en œuvre de la Constitution est confrontée à la nécessité d’adapter ses dispositions normatives à la réalité politique changeante d’une société en transition. Il est souvent possible de constater une évolution des représentations sociales au cours de la période de démocratisation ou de pacification. De fait, les choix opérés au début de la transition politique ne sont pas forcément définitifs : « il conviendra de ‘réorienter’ la règle juridique afin de s’adapter (et ici de compenser) les effets de cette nouvelle réalité sociologique » [47]. Ce phénomène d’ajustement n’est pas en contradiction avec l’idée de consolidation constitutionnelle à deux conditions. D’une part, les révisions de la Constitution doivent s’effectuer dans le respect des règles matérielles et procédurales établies à cette fin. De l’autre, les révisions de la Constitution doivent viser à renforcer l’aspect démocratique du régime politique. En effet, « un certain nombre de révisions du texte constitutionnel vont être réalisées, non pas pour revenir sur les choix fondateurs précédemment adoptés mais bien pour adapter les institutions aux mutations sociales que la démocratisation n’aura pas manqué de provoquer » [48]. La logique ici est orientée vers la stabilisation de la Constitution et vers l’ancrage des dispositions constitutionnelles dans la société en transition. Comme l’explique Jean-Michel Blanquer, « le problème de la consolidation n’est pas tant un problème d’irréversibilité de la démocratie (d’une certaine façon, tout est irréversible) qu’un problème d’ancrage de la démocratie » [49].

En droit constitutionnel de la transition, la consolidation constitutionnelle passe nécessairement par une consolidation de la démocratie.

B. La consolidation de la démocratie

Les transitions politiques sont souvent qualifiées de transitions démocratiques. Cette dénomination a l’avantage d’incarner sans ambiguïté l’objectif assigné au passage entre un régime A (non démocratique) et un régime B (démocratique). Cependant, cette promesse n’est pas si évidente à honorer du moment où la notion de démocratie est complexe et difficile à évaluer. Paradoxalement, il est possible d’affirmer qu’une transition démocratique n’est pas forcément démocratique ni aboutie tout le temps à une démocratie réelle (1). Toujours dans une logique de progression, le droit constitutionnel de la transition s’inscrit davantage dans une conception de la démocratie par degrés (2).

1. Les limites des transitions démocratiques

Les transitions politiques sont le produit de circonstances extraordinaires qui échappent souvent aux critères « classiques » d’évaluation des processus démocratiques. Par exemple, l’analyse de la légitimité des acteurs de la transition en période de crise est très complexe. Si celle-ci n’est pas acquise par le fait d’une élection, d’une désignation populaire ou par un mandat représentatif, elle se justifie de facto par le besoin de surmonter une situation de violence. L’effet démocratisant d’une Constitution adoptée durant la transition peut être compromis par une possible instrumentalisation du texte constitutionnel. En effet, dans un contexte de transition, « l’appel au constitutionnalisme n’est pas destiné à forger ou dicter le fond de l’accord qui sera obtenu entre les protagonistes, mais à assurer aux parties que le traitement de leurs revendications sera loyal et équitable » [50]. Il s’agit davantage de donner une stabilité ou une sécurité juridique aux pactes transitionnels que d’imposer des standards démocratiques ambitieux qui pourraient compromettre les intérêts des acteurs de la transition.

Comme l’affirme Magalie Besse, « l’étude des transitions dites démocratiques aboutit en effet à deux constats très nets : elles ne se caractérisent pas nécessairement par le recours à des méthodes démocratiques et elles ne conduisent pas nécessairement à une démocratie » [51]. Plus qu’un résultat de la transition politique, la consolidation démocratique doit être analysée comme un processus à vocation progressive.

2. Une conception de la démocratie par degrés

Les transitions politiques se caractérisent par leur indétermination temporelle. En effet, il est relativement simple de déterminer avec plus ou moins de précision quand une transition commence (notamment à partir d’un processus de libéralisation du régime répressif ou des échecs politiques, économiques ou militaires qui conduisent à sa défaite), ou, en tout cas, quand la transition se concrétise avec, par exemple, un changement effectif de régime suite à des élections démocratiques ou à la prise du pouvoir par les opposants du régime. En revanche, il est assez difficile de savoir quand un processus de transition se termine [52]. Certains auteurs considèrent qu’il s’achève immédiatement après la dissolution d’un régime autoritaire et l’installation d’une nouvelle forme de démocratie [53]. D’autres pensent au contraire qu’une transition n’est achevée qu’après l’avènement du deuxième gouvernement démocratique ou de la première alternance des partis politiques ou même de la promulgation d’une nouvelle Constitution. La validité de ces critères d’analyse est difficilement transposable à tous les cas ; ils ne répondent surtout pas à la question de savoir quand une démocratie peut être considérée comme consolidée.

Les travaux d’Andreas Schedler permettent d’analyser la consolidation démocratique de manière progressive autour de trois phases : la démocratie électorale, la démocratie libérale et la démocratie avancée [54]. Le professeur Jean-Pierre Massias résume ces trois phases de la manière suivante : « la démocratie ‘électorale’ se caractériserait par l’affirmation du fondement démocratique du pouvoir politique et la détermination électorale et pluraliste de ses titulaires. La démocratie ‘libérale’ serait, ensuite, renforcée par la garantie de la sincérité du processus et par des conditions spécifiques d’exercice du pouvoir politique visant à assurer sa modération, la démocratie ‘avancée’ venant renforcer les notions déjà présentes dans les stades inférieures par la garantie de droits ‘imprescriptibles’ accordés à tous et notamment aux minorités ethniques, religieuses et politiques placées sous l’autorité d’un juge (ou d’un ensemble de juges) indépendants et par l’acquisition par l’ensemble des acteurs politiques de ‘réflexes de comportement démocratiques’, ainsi que par le développement de structures sociales extra-étatiques révélatrices de la formation d’une société civile » [55].

La consolidation démocratique n’épuise pas l’analyse de la consolidation constitutionnelle. Une troisième manifestation de celle-ci est possible par rapport à la consolidation de la paix.

C. La consolidation de la paix

La consolidation de la paix (peacebuilding) s’attaque aux causes profondes des conflits en vue d’instaurer une paix durable [56]. L’ingénierie juridique mise en place dans un contexte de transition entre un passé violent et un futur apaisé accorde un rôle particulier à la Constitution. En effet, la norme suprême de l’ordre juridique est parfois comprise comme une stratégie de paix ou de pacification [57]. La consolidation de la paix présente ici des objectifs complémentaires inspirés de la distinction développée par le norvégien Johan Galtung [58]. D’une part, l’instauration d’une paix négative (1). De l’autre, la garantie d’une paix positive durable (2).

1. L’instauration d’une paix négative

La paix négative est une condition sine qua non pour assurer le succès d’un processus de transition politique. Elle peut être définie comme « l’absence de violence directe et organisée entre groupes humains ou nations » [59]. Deux approches sont ici mobilisées pour faire face à la violence. D’une part, le maintien de la paix (peacekeeping), « destiné à stopper la violence immédiate et les comportements belliqueux » [60]. D’autre part, le rétablissement de la paix (peacemaking), « dont l’objectif est de résoudre pacifiquement le conflit par la négociation, la médiation ou l’arbitrage » [61].

La première étape d’un processus de pacification consiste à instaurer les conditions de sécurité nécessaires pour la démobilisation et la réinsertion des anciens combattants. Le désarmement doit être accompagné d’un rétablissement de l’ordre public dans les territoires habités par la violence pour éviter la reprise des hostilités. Le danger de retour en arrière est très visible dans les contextes de transition. En effet, certains auteurs considèrent qu’entre 20% et 50% des conflits se réactivent de nouveau dans les cinq ans qui suivent un cessez-le-feu [62]. Alors que la paix négative est axée sur le court terme, la paix positive s’inscrit sur le moyen et le long terme.

2. La garantie d’une paix positive durable

L’idée de paix positive insiste sur la nécessité de renforcer les facteurs qui favorisent la paix. Il s’agit de promouvoir le développement économique, la coopération humaine sur la base de la justice sociale et la lutte contre les inégalités. Cette notion envisage l’élimination des causes profondes se trouvant à l’origine de la violence structurelle dans une logique à la fois préventive et transformatrice. La Constitution en tant qu’instrument de pacification des rapports sociaux peut contribuer à la durabilité de la paix. En effet, « [un Etat qui respecte et garantit les droits de l’homme et l’état de droit de manière à prévenir et à résoudre les griefs a, par là même, plus de chances de connaître la paix et la stabilité » [63].

La consolidation constitutionnelle est une notion complexe et ambitieuse qui invite à réfléchir sur les effets démocratisants et pacificateurs de la Constitution dans des sociétés en proie ou sortant de la violence. A l’instar du professeur Massias, elle « désigne plus un processus qu’un état de fait : la consolidation s’inscrit dans une dynamique progressive et que l’on ne peut pas déterminer une fois pour toutes » [64].

Notes de bas de page

[1] Alain REY (dir.), Dictionnaire Le Robert micro, Paris, 2008, p. 271

[2] Le mot consolidation est utilisé dans d’autres disciplines. Par exemple, en comptabilité : Eric TORT, L’essentiel de la consolidation des comptes, Issy-les-Moulineaux, Gualino, Lextenso, 2020. En science politique, la consolidation est un domaine d’étude particulier dénommé la « consolidologie ». Voir, Juan LINZ et Alfred STEPAN, Problems of Democratic Transition and Consolidation, The Johns Hopkins University Press, 1996, 479 p. ; Nicolas GUILHOT et Philippe C. SCHMITTER, « De la transition à la consolidation – Une lecture rétrospective des democratization studies », Revue française de science politique, n° 4-5, 2000, pp. 615-631 ; Daniel Van Eeuwen, « Transitions et consolidations démocratiques en Amérique latine et dans les Caraïbes », in Laënnec Hurbon (éd.), Les Transitions démocratiques, Paris, Syros, 1996, pp. 17-28.

[3] En effet, « [à] compter de la date de la consolidation l’accidenté du travail ne peut plus prétendre à la perception des allocations journalières (voir art. L433-1 du Code de la sécurité sociale et 2ème CIV. – 18 janvier 2005, BICC n°618 du 1er mai 2005 et Legifrance). La constatation de la consolidation est fixée par un médecin qui donne avis sur le taux d’incapacité permanente » : Serge Braudo, Dictionnaire du droit privé : https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/consolidation.php

[4] Ibid.

[5] Hervé Moysan, « La consolidation des codes, lois et décrets : positions doctrinales d’éditeurs ou devoir de l’Etat ? (objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi) », Journées Internet pour le Droit, Paris, 4 novembre 2004 : http://www.frlii.org/spip.php?article68 ; Hervé Moysan, « Le caractère doctrinal de la consolidation de la loi » in Roland Drago (dir.), La confection de la loi, Paris, PUF, 2005, p. 177-192.

[6] Par exemple, Sarah Hatry propose dans sa thèse de doctorat une consolidation constitutionnelle du principe d’autonomie de la justice pénale des mineurs : Le principe constitutionnel d’autonomie de la justice pénale des mineurs, Université de Bordeaux, 2015.

[7] Par exemple, la liberté normative des collectivités locales : Assem Sayede Hussein, « Le pouvoir normatif des collectivités territoriales métropolitaines », Les petites affiches, n° 127k5, 21 juin 2017, p. 4.

[8] Par exemple, Jean-Michel BLANQUER, « Consolidation démocratique ? Pour une approche constitutionnelle »,Pouvoirs, septembre 2001, no 98, pp. 37-47.

[9] Jean-Pierre MASSIAS, Droit constitutionnel des États d’Europe de l’Est, Paris, PUF, 2e édition, 2008, p. 38.

[10] Magalie BESSE, Les transitions constitutionnelles démocratisantes. Analyse comparative, Clermont-Ferrand, Centre Michel de l’Hospital, 2018, p. 60.

[11] Ibid, p. 62.

[12] Jean-Pierre MASSIAS, op. cit. (n. 9), p. 41.

[13] Juan Linz définit les régimes autoritaires comme « des systèmes politiques caractérisés par un pluralisme politique limité, non responsable, dépourvus d’idéologie directrice élaborée mais reposant sur une mentalité caractéristique » : « An authorirarian Regime: The Case of Spain », in Erik Allardt et Yrjö Littunen (eds), Cleavages, Ideologies, and Party Systems. Contributions to Comparative Political Sociology, Helsinki, The Academic Bookstore, 1964, p. 255. Voir : Guy Hermet, « L’autoritarisme », in Madeleine Grawitz et Jean LECA (dir.), Traité de science politique : les régimes politiques contemporaines, vol. II, Paris, PUF, 1985, p. 269-312. Il existe divers types d’autoritarisme : Bureaucratique militaire ; corporatif ; autoritaire de caractère personnaliste et post totalitaire.

[14] Une dictature est une forme spécifique de régime autoritaire qui s’installe et se maintient par la force et la violence armée. Elles se caractérisent par une violation systématique des droits des citoyens. Voir, Maurice DUVERGER, « Dictature », Encyclopædia Universalis, http://www.universalis-edu.com/encyclopedie/dictature/

[15] Pour Juan Linz, un régime totalitaire se caractérise par la négation du pluralisme politique et par une soumission totale à l’idéologie à tel point que la société se confonde avec le pouvoir en place : « Totalitarian and Authoritarian Regimes », in Fred Greensteint et Nelson Polsby (dir.), Handbook of Political Science. Macropolitical Theory, vol. 3, Massachusetts, Reading, 1975, pp. 175-411. Voir André Enegren, « Totalitarisme », in Philippe RAYNAUD et Stéphane RIALS, Dictionnaire de philosophie politique, PUF, 2003, p. 817-820.

[16] Michel Camau, « Remarques sur la consolidation autoritaire et ses limites », in Michel Camau et Luis Martinez, L’autoritarisme dans le monde arabe, CEDEJ, 2005, pp ; 9-51.

[17] Fareed Zakaria, « The rise of illiberal democracy », Foreign Affairs, vol. LXXV, nov./déc. 1997. Voir, Lucien Jaume, Démocratie illibérale : une nouvelle notion ? », Revue Constitutions, 2019, pp. 177-187.

[18] Philippe SCHMITTER et Terry Lynn KARL, « Les modes de transition en Amérique latine, en Europe du Sud et de l’Est », Revue internationale des sciences sociales, n°128,1991, p. 285-302.

[19] Paige ARTHUR, « How ‘transitions’ reshaped human rights: a conceptual history of transitional justice », Humans Rights Quarterly, vol. 31, 2009, p. 337.

[20] Selon Guillermo O’Donnell et Philippe Schmitter « The ’transition’ is the interval between one political regime and another », in : Transitions from Authoritarian Rule – Tentative Conclusions about Uncertain Democracies, The Johns Hopkins University Press, 1986, p. 6.

[21] Cécile SALCEDO, La transition démocratique sud-africaine. Essai sur l’émergence d’un droit public de la reconstruction de l’Etat, LGDJ, Fondation Varenne, Collection des Thèses, n° 52, 2011, p. 19.

[22] L’acte pour la Réorganisation nationale du 24 mars 1976, l’acte fixant le propos et les objectifs basiques du Processus de réorganisation nationale du 24 mars 1976, le Statut pour la réorganisation nationale du 29 mars 1976 et le Règlement pour le fonctionnement de la junte militaire, le pouvoir exécutif national et la Commission de conseil législative du 31 mars 1976.

[23] Voir, Commission de Venise, « Le processus constitutionnel, instrument pour la transition démocratique », Strasbourg, 1993, 87 p. ; Giuseppe DE VERGOTTINI, La transizioni costituzionali, Bologne, Il Mulino, 1998, 231 p.

[24] Magalie BESSE, op. cit. (n. 10), p. 28.

[25] Jean-Pierre MASSIAS, op. cit. (n. 9), p. 23.

[26] Ibid, p. 27.

[27] Boris Mirkine-Guetzavithc, La quatrième République, New York, Editions de la maison française, Coll. « Bibliothèque républicaine », 1946, p. 102.

[28] La Loi fondamentale allemande de 1949 fait office d’exception. En fait, son article 146 précise qu’elle « devient caduque le jour de l’entrée en vigueur d’une constitution adoptée par le peuple allemand en pleine liberté de décision ». Comme l’explique le professeur Gérard Conac, « alors qu’on aurait pu penser que la Loi fondamentale de Bonn n’était qu’une constitution provisoire avant la réunification, que ses rédacteurs ne pouvaient espérer à très long terme, elle est devenue en 1990 la constitution de l’Allemagne réunifiée » : « L’insertion des processus constitutionnels dans les stratégies de paix, cinq exemples de constitutions post-conflictuelles », in Études en l’honneur de Gérard Timsit, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 34.

[29] Moussa ZAKI, « Petites constitutions et droit transitoire en Afrique », RDP, n° 6, 2012, p. 1671.

[30] Philippe ARDANT, « La révision constitutionnelle en France. Problématique générale », in : La révision de la Constitution, PUAM, 1993, p. 80.

[31] Philippe Ardant et Bertrand Mathieu, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, Lextenso, 28e édition, 2016-2017, p. 87.

[32] Henry ROUSSILLON, « Rigidité constitutionnelle et justice constitutionnelle », in Mélanges Ph. Ardant, Droit et politique, À la croisée des cultures, Paris, LGDJ, 1999.

[33] Mouhamadou Ndiaye, « La stabilité constitutionnelle, nouveau défi démocratique du juge africain », Annuaire international de justice constitutionnelle, 33-2017, année 2018, p. 672.

[34] Javier COUSO, « Trying democracy in the shadow of an authoritarian legality: Chile’s transition to democracy and Pinochet’s Constitution of 1980 », Wisconsin International Law Journal, vol 29, n° 2, 2011, pp. 393-415.

[35] Par exemple, le dictateur disposait du pouvoir de désigner un certain nombre de Sénateurs, ce dans le but de contrôler les majorités parlementaires, et de garder la fonction de Commandant en chef de l’Armée jusqu’en 1998. Voir, Nicolas Prognon, « Le Chili, une transition vers la démocratie aboutie ? », Revue ILCEA, Les voies incertaines de la démocratisation, n° 13, 2010, p. 3.

[36] Humberto NOGUEIRA ALCALÁ, « La evolución político-constitucional de Chile 1976-2005 », Estudios Constitucionales, año 6, n° 2, 2008, p. 333.

[37] Sergio CARRASCO DELGADO, « La evolución político-constitucional de Chile », Estudios Constitucionales, año 6, n° 2, 2008, pp. 301-324 ; Humberto NOGUEIRA ALCALÁ (coord.), La Constitución reformada de 2005, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Ed. Librotecnia, 2005 ; Lautaro RÍOS ÁLVAREZ, « La reforma de 2005 a la Constitución chilena », Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n° 10, Madrid, pp. 617-698.

[38] Lautaro RIOS ALVAREZ, « La soberanía, el poder constituyente y una nueva Constitución para Chile », Estudios Constitucionales, n° 2, 2017, pp. 167-202.

[39] Giuseppe de Vergottini, « Transitions constitutionnelles et consolidation de la démocratie dans les ordonnancements d’Europe Centre-Orientale », in : Mélanges en l’honneur de Slobodan Milacic. Démocratie et liberté : Tension, dialogue, confrontation, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 703.

[40] Selon Bernard Luisin, l’Etat de droit est une représentation idéalisée et illusoire de l’ordre juridique : « Le mythe de l’Etat de droit, l’Etat de droit, rétrospectivement… », Civitas Europa, n° 37, 2016/2, pp. 155-182.

[41] Jean Rivero, « Etat de droit, état de droit », in : L’Etat de droit. Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, 1996, Paris, Dalloz, p. 609.

[42] Giuseppe de Vergottini, op. cit. (n. 39), 2007, p. 703.

[43] Jean-Pierre MASSIAS, « Le contrôle des processus constituants et du contenu des constitutions : faut-il un gardien des processus constituants ? », Annuaire international de justice constitutionnelle, 30-2014, 2015, p. 605.

[44] Luis-Miguel GUTIERREZ, Justice transitionnelle et Constitution, Fondation Varenne, LGDJ, Coll. Des thèses, 2018, pp. 101 et s.

[45] Jean-Pierre MASSIAS, op. cit. (n. 9), p. 44.

[46] Jean-Pierre MASSIAS, op. cit. (n. 43), p. 606.

[47] Ibid.

[48] Jean-Pierre MASSIAS, « Politique, politisation et justice transitionnelle », Les Cahiers de la Justice, n° 3, 2015, p. 345.

[49] Jean-Michel BLANQUER, op. cit. (n. 8), p. 43.

[50] Xavier PHILIPPE, « Le rôle du constitutionnalisme dans la construction des nouveaux États de droit », in : Constitutions et finances publiques, Études en l’honneur de Loïc Philip, Paris, Economica, 2005, p. 192.

[51] Magalie BESSE, op. cit. (n. 10), pp. 14-15.

[52] Gerard ALEXANDER, « Les défis de la consolidation dans les nouvelles démocraties », Revue internationale de politique comparée, n° 1, 2011, pp. 53-67.

[53] Rafael Montoya Bayardo, « Algunas reflexiones sobre los procesos de transición y consolidación democrática en América Latina », Revista Mexicana de Política Exterior, 2008, p. 97. Voir, Guillermo O’donnell et Philippe Schmitter, Transiciones desde un gobierno autoritario. Conclusiones tentativas sobre las democracias inciertas, Buenos Aires, Paidós, 1994, pp. 19-20.

[54] Andreas SCHEDLER, « Concepts of Democratic Consolidation », Latin American Studies Association, 17-19 avril 1997, pp. 9-10, http://lasa.international.pitt.edu/LASA97/schedler.pdf

[55] Jean-Pierre MASSIAS, op. cit. (n. 9), p. 30.

[56] La notion de consolidation de la paix a été établie en 1992 par le Secrétaire général des Nations Unies afin de « reconstruire les institutions et les infrastructures des nations déchirées par la guerre civile et les conflits internes » : Secrétaire général des Nations Unies, « Agenda pour la paix », A/47/277-S/24111, 17 juin 1992, par. 15. Voir, Yvan CONOIR, « Consolidation de la paix », in : Benoît DURIEUX, Jean-Baptiste JEANGENE VILMER et Frédéric RAMEL (dir.), Dictionnaire de la guerre et de la paix, Paris, PUF, 2017, pp. 284-290.

[57] Gérard Conac, op. cit. (n. 28), p. 34.

[58] Johan Galtung, « Violence, Peace, and Peace Research », Journal of Peace Research, 6 (3), 1969, p. 167-191.

[59] Johan Galtung, War and Defense: Essays in Peace Research, vol I., Copenhagen, Christian Ejlers, 1975, p. 29.

[60] Vincent Chetail, « La consolidation de la paix : enjeux et ambiguïtés d’un concept en quête d’identité », in Vincent Chetail (dir.), Lexique de la consolidation de la paix, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 29-30.

[61] Ibid., pp. 29-30.

[62] Astri Suhrke et Ingrid Samset, « What’s in a Figure ? Estimating Recurrence of Civil War », International Peacekeeping, vol. 14, n° 2, 2007, pp. 195-197 ; Charles Call and Elizabeth Cousens, « Ending Wars and Building Peace », Crisis Working Paper Studies, International Peace Academy, 2007 pp. 3-4 : cités par Vincent Chetail, op. cit. (n. 60), p. 38.

[63] International Peace Institut, « Droits de l’Homme et pérennisation de la paix », 2017, p. 2.

[64] Jean-Pierre MASSIAS, op. cit. (n. 9), p. 28.

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