Article « Justice transitionelle »

Auteur : Kelly Picard, Maître de
conférences en droit public
à l’Université Jean Monnet

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Depuis que la justice transitionnelle a émergé sur le terrain il y a une trentaine d’année, elle a progressivement imprégné les mondes académiques et institutionnels. Encore méconnue il y a peu, on compte désormais des centres internationaux dédiés à la justice transitionnelle, les organisations internationales y consacrent des services, des ouvrages et des revues y sont dédiées, tout comme des formations académiques, des congrès internationaux, des plateformes d’information en ligne, etc. Le droit de la reconstruction des Etats, et avec lui la justice transitionnelle, sont devenus incontournables.

Cette reconnaissance globale mit un certain temps à aboutir car la justice transitionnelle est avant tout une justice de terrain, forgée de manière empirique et expérimentale, pour répondre à des besoins en termes de violations des droits humains. Elle est « née d’une confrontation entre l’impuissance des systèmes normatifs à répondre aux besoins qu’ils étaient supposés couvrir et la complexité des paramètres liés à la gestion d’un contexte conflictuel ou post-conflictuel »[1]. Face aux insuffisances ou à l’incapacité de la justice « ordinaire », il est apparu nécessaire de construire une justice spécifique en période de changement politique radical pour répondre à des faits « extra-ordinaires »[2]. La justice transitionnelle résulte donc davantage « d’une analyse empirique des échecs de la justice dite « classique » en période de transition que celle d’une réflexion préalable conceptuelle ayant débouché sur un renouvellement de la façon d’exercer la justice »[3].

Dans ce contexte, le magistrat français Louis Joinet propose, devant les Nations Unies, de nouveaux principes destinés à lutter contre l’impunité ne s’articulant plus autour des auteurs et d’une conception rétributive de la justice, mais puisant leur « fondement par référence aux droits des victimes »[4] et selon une conception davantage restaurative de la justice. Ainsi, la recherche de la sanction pénale ne constitue plus le seul vecteur de justice, cette dernière passe également par la recherche de la vérité, par la restauration des victimes dans leur dignité et plus largement par toute mesure capable d’apaiser et réconcilier les groupes ennemis. Ce changement de paradigme constitue une véritable révolution juridique dans le domaine du droit de la reconstruction des Etats. Progressivement, passant de l’exception à la norme, la justice transitionnelle est finalement devenue le paradigme de l’État de droit[5].

A ce jour, la tentative de définition la plus unanime est celle formulée par le Secrétaire général des Nations Unies en 2004. Il définit le « concept d’administration de la justice pendant la période de transition » comme « l’éventail complet des divers processus et mécanismes mis en œuvre par une société pour tenter de faire face à des exactions massives commises dans le passé, en vue d’établir les responsabilités, de rendre la justice et de permettre la réconciliation. Peuvent figurer au nombre de ces processus des mécanismes tant judiciaires que non judiciaires, avec (le cas échéant) une intervention plus ou moins importante de la communauté internationale, et des poursuites engagées contre des individus, des indemnisations, des enquêtes visant à établir la vérité, une réforme des institutions, des contrôles et des révocations, ou une combinaison de ces mesures »[6]. Autrement dit, la problématique centrale de la justice transitionnelle consiste à concilier une société divisée. Si, en circonstances ordinaires, la justice traduit la recherche d’un rapport convenable entre ce qui est dû et ce qui est attendu, c’est-à-dire entre la « justice instituée » et la « justice espérée »[7], la justice de transition implique un paramètre supplémentaire s’ajoutant à ce rapport convenable : celui consistant en ce que l’Etat « peut » faire dans ces circonstances en termes de moyens financiers, matériels et humains. La recherche de ce point d’équilibre, propre à chaque contexte, représente un immense défi.

Justice « transitionnelle », justice de « bricolage », justice du « plus jamais ça » … Elle a vocation à servir des fonctions spécifiques de rupture avec le chaos, de démocratisation, de reconstruction mais aussi d’accomplir une « régénération morale des individus »[8]. Elle est investie de la mission d’ériger un pont entre ce passé traumatique et un avenir plus apaisé. Les espoirs sont aussi grands que le risque de les décevoir.

Aujourd’hui, la justice transitionnelle oscille constamment sur cette ligne de crête entre modernité et obsolescence, elle implique alors de ne jamais cesser de s’interroger sur sa pertinence et son évolution. Pour mieux saisir la complexité de cette notion désormais incontournable, une analyse en trois temps est proposée, afin d’envisager les fondements de la justice transitionnelle (I), son ingénierie (II) et ses transformations (III). Cet exposé n’a vocation qu’à permettre « un aperçu du domaine »[9] car la compréhension multidimensionnelle de la justice transitionnelle invite à poursuivre de manière plus approfondie ce voyage entre pratique et théorie ainsi qu’entre les diverses branches des sciences sociales que la notion implique.

I. Les fondements de la justice transitionnelle

Comprendre la justice transitionnelle exige avant tout de comprendre sa philosophie générale, ses racines et ses ambitions. Il convient alors de revenir sur les origines et la genèse de cette notion (A) et d’identifier certains des caractères déterminants de cette nouvelle forme de justice (B).

A. Les origines de la justice transitionnelle

L’étude de la notion de justice transitionnelle est récente. Elle émerge d’abord d’une pratique empirique, au travers d’expériences et d’approximations successives, puis sa théorisation en tant que discipline des sciences sociales débute dans les années 1990. Avant de revenir sur la genèse contemporaine de la justice transitionnelle, il faut dire un mot de ces racines anciennes.

Les origines les plus lointaines ont été identifiées, par Jon Elster, dans le contexte de la démocratie athénienne, l’auteur avançant que « la justice transitionnelle démocratique est presque aussi ancienne que la démocratie elle-même »[10]. Entre 411 et 403 av. JC, la démocratie fut réinstallée par deux fois à la suite de régimes oligarchiques de terreur, la question fut alors de savoir comment juger les crimes du régime précédent. Les mesures adoptées consistèrent en des réformes constitutionnelles, des sanctions, des réparations (comme l’octroi de la citoyenneté aux esclaves ayant combattu les oligarques) ainsi qu’une politique de réconciliation sociale fondée principalement sur l’amnistie et l’exil. Au-delà de l’émergence des piliers fondateurs de la justice transitionnelle qui se dessinent à travers ces mesures transitionnelles, J. Elster souligne que les principales catégories de protagonistes de la justice transitionnelle sont clairement identifiables : auteurs, victimes, résistants, neutres, bénéficiaires de l’illégalité[11]. Par la suite, la philosophie moderne de la justice transitionnelle a puisé ses racines dans les lois de l’humanité qui ont donné naissance au droit humanitaire. Ces lois reflètent une règle de bon sens : toute action, quelle qu’elle soit et même en l’absence de norme applicable, doit conduire à respecter la personne humaine et sa dignité[12].

L’étape fondamentale de l’émergence de la justice transitionnelle fut ensuite la Seconde Guerre mondiale avec la création des tribunaux internationaux en 1945 à Nuremberg et en 1946 à Tokyo. À partir de 1945, le droit international n’a plus uniquement vocation à régir les relations entre États, il s’immisce dans une relation verticale incluant l’individu par la pénalisation d’une de ses branches. Cette pénalisation du droit international s’accompagne d’une internationalisation de la protection des droits humains en réaction à cette catastrophe humaine historique : création de l’ONU, création de juridictions régionales, adoption de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, des Conventions de Genève et de multiples conventions spécifiques sur les droits des personnes. La justice en période de transition naît à la fois du souci de lutter contre l’impunité en réaction à des violences de masse et d’une approche résolument plus protectrice de la personne humaine. L’imagination des acteurs de la justice transitionnelle a engendré la création d’une justice protéiforme.

Les années 1980 marquent la fin de nombreuses dictatures en Afrique ainsi qu’en Amérique latine, instaurant un climat potentiellement propice à la réflexion sur la justice en transition. Néanmoins, les États se raccrochent à ce qu’ils connaissent plutôt que de tenter ce nouveau pari. Les stratégies retenues se cantonnent à l’exercice de la justice nationale de droit commun ou à l’impunité totale. Louis Joinet regrette une « sorte de « prime à l’impunité » avec l’émergence, puis la prolifération de lois d’auto-amnistie, autoproclamées par des dictatures militaires en déclin, soucieuses d’organiser leur impunité, pendant qu’il est encore temps »[13]. Seule l’Argentine fait figure de pionnière avec la création d’une Commission nationale sur le sort des personnes disparues (CONADEP). Sa mission fut conclue par un rapport énumérant près de 9 000 cas de disparitions forcées, présentant une liste de 1 500 suspects agents de l’État et démontrant la systématisation de la violence durant la dictature, ce qui permit d’engager des poursuites criminelles.

La justice transitionnelle se forge, telle qu’on la connaît aujourd’hui, durant les années 1990. Avec la fin de la guerre froide souffle un vent de démocratisation et, tout en même temps, une vague de violences extrêmes qui n’avaient plus été subies depuis la Seconde Guerre mondiale. L’Europe de l’est ainsi que le continent africain sont majoritairement touchés. En réaction, la décennie 1990 a été celle des premières juridictions internationales ad hoc que sont les tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, de la première Commission vérité et réconciliation en Afrique du Sud pour révéler les crimes de l’apartheid – et qui demeure à ce jour encore un modèle en son genre –, du premier recours institutionnalisé à la justice traditionnelle à travers les juridictions Gacaca rwandaises afin de juger massivement les auteurs du génocide. Le début des années 2000 marque ensuite le développement exponentiel de cette pratique, au point qu’en 2013, l’Organisation Internationale de la Francophonie recensait plus de soixante-dix expériences s’apparentant à la justice transitionnelle uniquement dans l’espace francophone[14]. En dépit du foisonnement des expériences, aucun processus n’est identique à un autre ou aucun ne devrait l’être. Tout processus doit être singulier en raison du contexte (historique, économique, politique…), de la culture locale, des besoins des différents groupes ou encore en raison de la nature des violences et des conséquences du conflit, justifiant un point d’équilibre distinct d’une situation à une autre.

B. Les caractères de la justice transitionnelle

La justice transitionnelle, telle qu’originellement conçue, accompagne une transition politique, consistant le plus souvent au passage d’un régime autoritaire ou dictatorial vers un régime démocratique. L’accompagnement de cette dynamique se traduit, en termes de justice, par le passage d’un état de chaos et d’impunité vers la réinstallation de repères et la condamnation des violations des droits humains commises. Cette « raison d’être » implique plusieurs caractéristiques de la justice transitionnelle.

Premièrement, elle est une justice transitoire aux moyens provisoires. Cela implique, d’une part, qu’elle contribue au passage d’un état de conflits et de crimes vers un état de cohabitation relativement pacifiée fondé sur des droits et des limites. Elle facilite la sortie du chaos en vue d’un processus de démocratisation fondée sur l’Etat de droit. Ce caractère transitoire implique, d’autre part, qu’elle est provisoire. Des instruments ad hoc, de nature judiciaire ou para-judiciaire, peuvent être créés pour répondre aux besoins du contexte. Ces instruments provisoires auront vocation à disparaître une fois leur mandat accompli, puisque la disparition de cette justice transitoire est nécessairement programmée[15]. En revanche, si ces instruments sont éphémères, leurs effets ont bien vocation à durer dans le temps.

Deuxièmement, elle est une justice de l’exceptionnel. Elle n’est mobilisée que lorsqu’un événement extraordinaire survient et que la justice ordinaire n’est pas en mesure de remplir la mission qui lui est dévolue. Ainsi, « à côté de la justice « traditionnelle-institutionnelle », régulatrice et sanctionnatrice du « quotidien », émerge une justice « transitionnelle » régulatrice et sanctionnatrice de « l’exceptionnel » »[16]. Cet aspect justifie d’ailleurs que son fonctionnement soit circonscrit dans le temps. Sa nature exceptionnelle réside, d’une part, dans l’objet qu’elle doit appréhender : des violences extrêmes, cruelles et massives ; et d’autre part, dans les moyens qu’elle met en œuvre pour y répondre à travers la « boîte à outils »[17] de la justice transitionnelle qui se veut créative et innovante sans se limiter à l’existant.

Troisièmement, la justice transitionnelle est nécessairement pragmatique. Son acceptation et ses chances de succès passent par la prise en considération du contexte, de la nature des violences en question, des moyens financiers, matériels et humains à disposition pour y répondre. Cette justice ne peut se construire indépendamment des besoins locaux et doit, pour se faire, développer une approche réaliste et contextuelle. Selon les acteurs, ces besoins traduiront différentes facettes de la justice : sanctionner ; réparer ; révéler ; corriger. Parfois modestes, parfois irréalisables, tantôt urgents, tantôt tournés vers l’avenir… Ces attentes sont tout à la fois singulières et universelles ce qui les rend difficile d’appréhension. En outre, ces demandes sont étroitement liées aux caractères de la justice transitionnelle : un besoin de retour à la paix et à la démocratie (justice de transition) et un besoin de retour à des principes et valeurs d’humanité (justice de l’exceptionnel). Le défi est donc immense afin de trouver l’équilibre entre ces attentes parfois contradictoires et c’est en cela que la justice transitionnelle se conçoit comme un pari sur l’avenir.

II. L’ingénierie de la justice transitionnelle

Si la philosophie créative de la justice transitionnelle reste difficilement compatible avec une approche normative, l’ingénierie transitionnelle peut toutefois s’observer à travers un ensemble d’instruments judiciaires et non-judiciaires (B) destinés à identifier des responsabilités, à faire émerger la vérité et à réparer les conséquences préjudiciables des crimes commis (A).

A. Les piliers de la justice transitionnelle

S’intéresser aux piliers de la justice transitionnelle, revient à en préciser le domaine matériel. L’économie générale de ce cette justice, telle qu’elle a notamment été conceptualisée par Louis Joinet, s’organise autour de quatre piliers : le droit à la justice, le droit de savoir, le droit à la réparation et le droit aux garanties de non-répétition[18]. Le domaine d’intervention de la justice transitionnelle est donc très vaste et non purement juridique. Avant de dresser une présentation rapide de chacun des piliers, il importe de souligner qu’ils doivent être mis en œuvre de manière combinée car l’approche holistique favorise les chances de réussite du processus de justice. Pour chaque situation, il conviendra d’identifier la formule adéquate, en termes de délai et de modalités de mise en œuvre de ces piliers.

Le premier pilier s’attache au droit à la justice et à la lutte contre l’impunité. Il implique que les victimes puissent exercer leur droit au recours pour engager des poursuites et obtenir le jugement des auteurs potentiels. L’Etat est ainsi tenu d’enquêter sur les violations des droits humains commises et de poursuivre les présumés responsables. Le panel des outils mis à disposition pour exercer ce droit au recours est alors extrêmement large : il va des juridictions pénales internes classiques à la compétence de la Cour pénale internationale, en passant par les juridictions mixtes, internationalisées ou encore coutumières. Néanmoins, en dépit de ce large éventail et du besoin de justice des victimes, ce principe reste complexe à mettre en œuvre en sortie de conflit compte tenu de la masse d’auteurs impliqués, de la difficulté d’établir la preuve de ces violations ou même de l’incapacité de l’Etat à y faire face. Si le prononcé de sanctions pénales « est absolument fondamental durant la transition, car il participe à la mutation juridique et axiologique attendue »[19], cela reste insuffisant pour répondre à la gravité des crimes commis et il faut rechercher l’exercice de la « justice » sous d’autres facettes.

Le deuxième pilier est relatif à l’exigence de vérité et au droit de savoir. En circonstances ordinaires, toute instance juridictionnelle vise l’établissement de la réalité des événements passés, néanmoins l’exigence de vérité est d’autant plus forte en période post-conflictuelle que l’extrême gravité et l’irrationnalité des violences incitent à vouloir comprendre la manière dont un phénomène d’une telle ampleur a pu se produire. Le droit de savoir implique, au niveau individuel, la découverte du sort des personnes disparues, ainsi que, collectivement, la connaissance des événements passés et les conditions de leur avènement. Il en découle là encore des obligations pour l’Etat : création de commissions indépendantes aux fins d’établissement des faits, de protection des archives, de diffusion de la connaissance et d’entretien de la mémoire. Pilier emblématique de la justice transitionnelle, car davantage tourné vers les victimes que vers les auteurs, le droit de savoir n’en reste pas moins extrêmement complexe à mettre en œuvre car les vérités sont plurielles, complexes, parfois contradictoires et soumises au risque de disparition – intentionnel ou non – des traces.

Le troisième pilier porte sur le droit à réparation. Dans les circonstances qui mobilisent la justice transitionnelle, la réparation ne peut s’entendre dans sa dimension uniquement pécuniaire, de compensation financière, et doit être comprise plus largement comme toute mesure de satisfaction. La réparation peut prendre des formes variées : l’indemnisation, la restitution, la réadaptation, la satisfaction ou la non-répétition des violations des droits humains[20]. Les demandes des victimes sont très diverses, elles peuvent se traduire dans des domaines économiques, sociaux, culturels, politiques, mémoriels. Compte tenu du phénomène de grande violence à l’origine de la situation, le spectre des victimes est potentiellement large. Les autorités étatiques devront définir les personnes bénéficiaires de ce droit à réparation (les victimes directes, par ricochet, ou la société toute entière), les préjudices à réparer et les mesures pour y parvenir. Les politiques de réparation se traduiront alors tantôt par des mesures individuelles, tantôt par des mesures collectives dont la portée est généralement plus symbolique. Ces réparations exigent donc une réelle stratégie ainsi qu’une action coordonnée de la part de l’Etat et non quelques seules mesures ponctuelles.

Enfin, le quatrième et dernier pilier sur lequel repose la raison d’être de la justice transitionnelle est la garantie de non-répétition. Il incarne l’idée du « plus jamais ça ! » et vise à lutter contre la réitération de telles violences à travers l’instauration de garde-fous pour l’avenir. Prévenir la répétition des violences extrêmes passe par des réformes institutionnelles, tant structurelles qu’humaines – comme des politiques d’épuration ou de lustration –, par l’instauration de contre-pouvoirs ou par la protection de groupes minoritaires. Au-delà de cet aspect réformateur, le pilier de non-répétition exige d’engager des mesures plus symboliques d’entretien de la mémoire des faits passés.

Cette description sommaire ne saurait occulter la nécessité d’adapter ces piliers, précisément et spécifiquement, aux circonstances exceptionnelles qu’ils sont censés régir. Ces quatre piliers « ne constituent pas des normes juridiques stricto sensu, mais des principes directeurs », expliquait Louis Joinet, lesquels servent « à endiguer les dérives de certaines politiques de réconciliation afin que, passée la première étape, faite de « conciliations » plutôt que de « réconciliation », l’on puisse construire le socle d’une « réconciliation juste et durable » »[21].

B. Les instruments de la justice transitionnelle

Au sein du contexte très difficile dans lequel s’exerce la justice transitionnelle, les choix qui s’offrent aux autorités étatiques sont multiples car les instruments judiciaires et para-judiciaires composant la « boîte à outils »[22] de la justice transitionnelle sont nombreux. Il ne s’agit pas d’en faire un exposé détaillé mais simplement de passer en revue les instruments disponibles et d’être en mesure de pouvoir les reconnaitre.

Le premier instrument est l’amnistie. Originellement conçue comme une mesure de clémence destinée à retrouver la paix sociale, elle est assez radicale puisqu’elle conduit à une absence totale de justice. L’amnistie prévoit l’immunité juridictionnelle, c’est-à-dire l’absence de sanction, et l’oubli contraint au sujet de certains faits visés par la loi d’amnistie. Cette stratégie de la tabula rasa peut avoir pour conséquence de priver d’effet les différents piliers de la justice transitionnelle.

Le deuxième instrument possible est le jugement pénal. Les poursuites et sanctions pénales peuvent être recherchées sur différents fronts : par les juridictions nationales sur le territoire duquel ont été commises les violences, par les juridictions d’un Etat tiers au conflit actionnant sa compétence universelle, par la création de juridictions ad hoc mixtes ou internationales ou enfin par la saisine de la Cour pénale internationale. Ces juridictions pénales internationales ont produit une jurisprudence très riche et ont ainsi contribué à fixer le droit international pénal tel qu’il est conçu aujourd’hui. Les instruments du procès pénal revêtent une portée symbolique très forte qu’il ne faut pas négliger. Ils marquent une véritable rupture avec l’ancien régime et répondent au besoin de justice des victimes.

Le troisième instrument de la justice transitionnelle est devenu le plus emblématique de cette dernière, il s’agit des commissions vérités et réconciliation. Les commissions vérité et réconciliation ont été créées récemment et spécifiquement pour répondre aux situations particulières de post-conflit. Ces Commissions sont des organes non-judiciaires empruntant à la théâtralité de la justice pour tenter de faire émerger les vérités des événements passés. Elles sont généralement chargées d’investiguer sur la période de crise, de recueillir des témoignages et de dresser un rapport contenant des recommandations à destination des autorités politiques. Traduisant une démarche de justice restaurative, elles servent de manière assez complète les piliers de la justice transitionnelle.

Le quatrième consiste à recourir à des mécanismes de justice coutumière ou traditionnelle. La justice coutumière a la particularité d’être assez informelle, bien que possédant des aspects cérémoniels, et d’être rendue localement, telle une justice de proximité, par des membres de la communauté reconnus pour leur sagesse, leur autorité ou leur moralité. Elle se fonde sur des rites et pratiques ancestraux acceptés par la communauté et qu’on ne peut exporter.

Enfin, le cinquième et dernier outil lié à la justice transitionnelle vise les tribunaux d’opinions. Ces derniers consistent à réunir une assemblée délibérative, composée de personnalités publiques, et à recourir à la théâtralité du procès pour dénoncer, de façon publique et médiatique, des violations du droit international des droits humains. Ce procès fictif viendrait combler les défaillances de l’Etat en essayant de montrer la justice qui a fait défaut. Il ne faut toutefois pas s’y tromper, ce type de procédé ne possède aucune valeur juridique contraignante si ce n’est la portée symbolique d’une dénonciation politique et sa potentielle résonnance médiatique.

III. Les transformations de la justice transitionnelle

Il s’agit de mettre en lumière la situation ambigüe résultant du succès de la justice transitionnelle qui se développe et évolue vers des perspectives d’avenir complémentaires à ses fonctions originelles (B) alors que, dans le même temps, la justice transitionnelle est confrontée à des hésitations liées au fait qu’elle ne parvient pas toujours à ses objectifs, justifiant de considérer avec sérieux ces critiques (A).

A. Les critiques de la justice transitionnelle

La justice transitionnelle étant d’apparition récente, les regards critiques sont encore peu nombreux. Néanmoins, le développement empirique de la notion, ne connaissant ni règles ni principes établis, conduit nécessairement à porter un regard attentif et relativement critique sur les diverses expériences de justice transitionnelle afin d’en tirer des enseignements pour l’avenir[23]. Nous exposerons ici une série de trois critiques qui nous paraissent concentrer les commentaires et les défis principaux de la justice transitionnelle.

La critique majeure vise à dénoncer le fait qu’il n’existe aucune expérience de justice transitionnelle qui serait une totale réussite[24]. Il faut reconnaître que ce processus intervient nécessairement à un moment où la situation politique, économique et sociale du pays reste instable, fragile et précaire. La tâche est immense puisque non seulement il s’agit de juger et réparer l’irréparable, mais il s’agit aussi de concilier – voire de réconcilier – des acteurs aux positions souvent contradictoires. Dès lors, le compromis atteint génère nécessairement des frustrations et un sentiment d’insatisfaction. Il est à se demander si la critique est véritablement pertinente à tel point il paraît déjà difficile d’atteindre des compromis satisfaisants en période stable et démocratique[25]. Pablo de Greiff apporte un élément de réflexion sémantique en lien avec cette critique de l’insuccès de la justice transitionnelle. En effet, dans l’espace francophone, la qualificatif « transitionnel » a beaucoup été questionné notamment en ce qu’il serait une traduction imparfaite de la formule anglaise « transitional justice ». Pablo de Greiff porte son attention quant à lui sur le terme « justice » qui devrait sans doute constituer le véritable questionnement sémantique. L’ancien rapporteur spécial des Nations Unies souligne que l’on fait passer pour de la « justice » – telle que comprise en situation ordinaire et de paix – des mesures qui sont loin d’être satisfaisantes ou suffisantes, loin de concerner toutes les personnes impliquées, loin d’être proportionnées au mal subi, loin d’apporter quelconque sentiment de réparation ou de « justice » face à la barbarie vécue. L’usage du terme serait donc trompeur et placerait de trop grands espoirs dans un processus qui n’aura vocation qu’à les décevoir. Rappelons que si la justice transitionnelle existe, c’est bel et bien parce que la « justice » telle qu’on la conçoit traditionnellement ne peux s’exercer ! Elle n’est qu’un pis-aller. Si le problème est en partie sémantique[26], une partie de la réponse se situe dans la mise en œuvre de la politique de justice transitionnelle. Compte tenu de la potentielle faiblesse et insuffisant des mesures de justice pour répondre à ces crimes extrêmes, il est primordial que ces mesures soient mises en œuvre de manière coordonnée sur le front des quatre piliers pour instaurer une perception raisonnable de justice et de rupture avec le passé, explique Pablo de Greiff[27]. Si ces mesures sont au contraire adoptées de manière isolée ou fragmentaire, sans réflexion ni approche globale, alors l’objectif de justice guidant ces mesures sera invisibilisé par le sentiment d’opportunisme et d’instrumentalisation politique et cela pourrait conduire à un échec aussi cuisant que l’absence de justice. L’approche holistique et transformatrice est également le seul moyen de corriger les injustices structurelles à l’origine des cycles de violences[28].

Un autre point, non sans lien avec le premier, cristallisant un certain nombre de critiques concerne le potentiel détournement politique de cette justice[29]. Le pouvoir de la justice transitionnelle réside dans sa malléabilité et sa capacité à s’adapter aux différents contextes, ce qui est à la fois sa force et sa faiblesse[30]. Le revers d’une telle flexibilité, voire d’une telle contingence selon le contexte dans lequel cette justice s’implante, réside toutefois dans le risque d’instrumentalisation politique[31]. Cette instrumentalisation peut aboutir à une situation d’impunité, d’unilatéralité de la justice voire à feindre une impuissance de l’Etat pour traiter ces questions, explique Jean-Pierre Massias[32], et ces stratégies politiques auront assurément des répercussions sur le traitement mémoriel de ces événements. Le caractère politique est indéniable, on ne peut lutter contre. La justice transitionnelle reflète des choix politiques dans le domaine de la justice. Il est donc primordial d’associer la société civile et le monde associatif à ces processus pour se constituer en garde-fou des risques d’instrumentalisation. La dimension participative du processus est justifiée en amont et durant le processus transitionnel mais particulièrement après, car la question du suivi des mesures de justice transitionnelle est fondamentale. Bien souvent, la justice transitionnelle souffre de certaines critiques – comme vu plus haut – du fait de l’ineffectivité des mesures recommandées par les organes de type commission vérité et réconciliation. Le problème ne consiste pas tant en un échec ou une défaillance de la justice transitionnelle, à laquelle on attribue pourtant ces critiques, que d’un manque de volonté politique de la part des autorités pour prendre leurs responsabilités et mettre en œuvre les programmes recommandés. Il faudrait s’interroger au-delà des apparences : la justice transitionnelle n’a-t-elle réellement pas fonctionné ou bien la défaillance est-elle imputable aux autorités étatiques qui cachent derrière de prétendus obstacles juridiques leur manque de volonté politique[33] ?

Enfin, une dernière série de critiques est à prendre à contre-pied des précédentes puisque la justice transitionnelle serait en quelque sorte « victime de son succès » et désormais mise en œuvre de façon trop systématique et automatique, sans réellement s’assurer de la réunion de conditions favorables à son déploiement et sans adapter suffisamment ses modalités au contexte en question. La justice transitionnelle souffrirait donc d’une certaine banalisation. Cette critique est plus récente que les précédentes et se trouve étroitement liée à la question de la temporalité pour mettre en œuvre un processus de justice transitionnelle[34]. D’une part, cette justice infuse progressivement les contextes ordinaires (voir Infra) et suscite une interrogation : n’a-t-elle alors plus rien d’exceptionnel au point qu’on puisse l’appréhender comme un procédé de droit commun ? D’autre part, la justice transitionnelle est mobilisée de plus en plus fréquemment à des fins d’opération de maintien de la paix alors même que les hostilités et les violences n’ont pas cessé. Cela s’explique notamment par le fait que la justice transitionnelle est progressivement devenue une réaction réflexe face à des violences de masse et qu’elle a porté beaucoup d’espoirs au point d’apparaître aux yeux de certains comme le « messie »[35]. Il est déjà difficile de déterminer quand commence et se termine une transition et quel est le moment le plus opportun pour mettre en œuvre le processus de justice durant cette période, mais comment envisager mettre en place un tel processus dans un contexte où le conflit perdure et la sécurité n’est pas assurée ? Pierre Hazan regrette que les outils forgés pour la justice transitionnelle soient désormais utilisés dans des environnements dangereux et instables car cela les rend moins performants et conduit inévitablement à l’échec du processus ainsi que, plus généralement, à la dépréciation de l’image de la justice transitionnelle[36]. L’un des défis majeurs de la justice transitionnelle consiste, pour chaque cas dans lequel elle est mobilisée, à résoudre l’équation du temps long des réformes et de l’urgence à agir[37]. Trop tôt, le processus conduira fréquemment à l’échec en raison de l’instabilité du contexte ; trop tard, son absence sera susceptible de générer un préjudice historique.

B. Les perspectives d'avenir de la justice transitionnelle

Après un tel essor ces dernières années, la justice transitionnelle est désormais solidement ancrée dans le paysage du post-conflit. Qu’elle soit mobilisée en réponse à une sortie de conflit, à la commission d’un crime international grave, à une dictature ou un régime autoritaire, la justice transitionnelle était destinée à accompagner une transition politique. Elle a néanmoins fait son apparition récemment au sein de contextes démocratiques et en dehors de toute transition politique.

Pour terminer cet aperçu du domaine de la justice transitionnelle, il était important d’aborder les transformations récentes de la notion. Depuis dix ans, on observe une tendance à recourir aux méthodes restauratives de la justice transitionnelle pour traiter du passé colonial, esclavagiste ou de toute autre forme de violence sociale au sein des démocraties consolidées telles que le Canada, la Belgique ou la France. Les précurseurs furent canadiens en créant en 2008 la première Commission vérité et réconciliation en dehors de toute transition politique ou contexte de post-conflit. L’ambition de cette commission nationale était de faire la lumière sur les pratiques coloniales et religieuses d’assimilation par la violence physique et psychique dans les pensionnats autochtones. La commission, fonctionnant selon un modèle assez proche de la commission sud-africaine, a conclu ses travaux d’enquête et d’audition par le constat d’un « génocide culturel » des populations autochtones[38]. Au sein d’un Etat à l’histoire coloniale et apparaissant comme multiculturel et démocratique, la conclusion de cette entité para-judiciaire à un génocide a de quoi interpeler. Faut-il y voir une certaine spécificité des violences coloniales et de leur contexte (au sein d’un Etat non décolonisé) contraignant ainsi la justice transitionnelle à évoluer ? Elle n’accompagnerait plus seulement des transitions politiques mais désormais des transitions « mémorielles » pour que des crimes du passé ne soient pas laissés sans réponse. En offrant une perspective de réponse à ses préjudices historiques, la justice transitionnelle est-elle en passe de devenir un outil de consolidation démocratique[39] ?

La liste des expériences qui s’apparenteraient à ce nouveau type de processus ne cesse de s’allonger : Commission française des enfants réunionnais de la creuse (rapport 2018), Commission écossaise relative aux injustices subies par les mineurs grévistes (rapport 2020), Commission française sur les abus sexuels dans l’Eglise (rapport 2021), Commission vérité norvégienne sur la politique d’assimilation et les injustices commises à l’encontre des peuples autochtones (création 2017), Commission finlandaise sur la question autochtone sami (création 2019), Commission vérité et réconciliation suédoise relative à sa politique d’assimilation (création 2020), Commission belge relative à la colonisation en Afrique (création 2020).

Le recours aux outils et à la philosophie de la justice transitionnelle en démocratie invite, plus globalement, à faire une place grandissante à la justice restaurative aux côtés de la justice rétributive. Cette nouveauté traduit des changements sociaux plus profonds qui conduisent à prendre davantage en considération les victimes et à ne plus centrer les processus de justice uniquement sur les auteurs.

Ces évolutions reflètent, en tout état de cause, de belles perspectives d’avenir pour la notion de justice transitionnelle et sont, au fond, gage de la vitalité de tels processus. Néanmoins, si l’on souhaite que la justice transitionnelle continue d’avoir de beaux jours devant elle et de servir de nobles causes, il faut veiller à ne pas la « sacraliser » davantage. Elle doit au contraire être minutieusement décortiquée, analysée, et remise sur le métier pour contribuer à la faire évoluer tout en préservant son âme de justice de bricolage destinée à répondre à la complexité d’un problème donné. Entre une justice institutionnalisée et bricolée, une justice sacralisée et banalisée, une justice de l’oubli et de la mémoire, les parties s’aventurent à la « recherche d’un introuvable équilibre »[40].

Notes de bas de page

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